案情：

    2004年2月21日，原、被告经中介公司居间介绍，三方签订了一份《房屋置换认定书》（以下简称“合同”），合同约定原告将座落于上海市浦东新区北园路258弄26号701室房屋出售给被告，房屋建筑面积62.54平方米；被告按照约定分期付款，于2004年2月21日支付人民币50000元，2004年2月27日支付人民币153000元，2004年5月30支付人民币/银行贷款300000元；原告同意于2004年3月2日之前腾出房屋交由被告进行验收交割；首付的50000元作为定金，如果甲乙双方中任何一方违约，则赔偿对方50000元整作为违约金。

    合同签订当天即2月21日，被告当场将50000元交付给了中介公司，中介公司出具收据，收款事由载明“代收房款”，2004年2月25日，被告又将153000元房款交付给中介公司，中介公司出具两张收据，收款事由载明“代收房款”。

    2004年3月2日，中介公司将原告交付的房屋钥匙转交给被告去收房，但被告发现原告已将门锁更换，房屋未能交付。由此，双方发生纠纷，被告认为原告未按约交房，为保护自己被告向中介要回了已经支付的房款，而原告声称更换门锁是因为没有收到被告的房款，是被告违约在先，因双方争议很大原告遂将被告告上法院，要求被告支付50000元违约金。

收到法院传票后被告委托律师进行了调查，通过房地产交易中心的登记信息载明原告出售的房屋是已设定银行抵押的房屋。
法庭上，双方围绕两个焦点展开辩论：1、被告将房款交付给中介公司是否已履行了付款义务。2、原告方在签订合同前是否已告知被告转让房屋系已设定抵押。

对于第一个焦点，原告认为，自己没有收到过房款，也没有委托中介公司代收，被告应当将房款直接交付原告，中介公司收款不能视为被告履行了付款义务。被告认为，签订《房屋置换认定书》当天原被告及中介公司都在场，被告当场将房款交付给中介公司，原告和中介公司都没有表示异议，说明他们之间是约定由中介代收房款的，因此被告将房款付给中介公司的行为即可视为将房款交付给原告。第二个焦点，原告表示，签订《房屋置换认定书》时已将《商品房预售合同》交被告看过，合同上明确记载了房屋存在银行抵押的条款，被告不可能不知道，同时原告请中介公司到场作证，证明原告确实将预售合同交给被告看过了，由此证明被告对房屋设定抵押是知道的。被告表示自己没有看到过预售合同，但即便原告将预售合同给被告看了，也不能就此推断原告将抵押的事实告知了被告，原告将《商品房预售合同》交给被告的行为并非一个告知的行为，并不能由此证明原告已履行了房屋抵押情况的“告知”义务，根据《担保法》 第四十九条规定“ 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”告知应当是抵押人的主动义务，而非受让人“自己应当知道”的义务。因此，根据事实和法律应当认定在双方签订合同时原告未将转让房屋已抵押的事实告知被告。

法院最终采纳了被告律师的观点，认为原告出售给被告的系设定抵押的房屋，而原告事先未告知被告。故双方签订的《房屋置换认定书》无效，而违约责任是基于合同有效的基础上成立的，因此原告要求被告支付违约金没有法律依据，不予支持。

律师点评：

房屋买卖双方在操作转让预售商品房的过程中需要特别注意，有许多上家转让的预售商品房原先有银行的抵押贷款，转让抵押房应当将抵押的事实告知下家，并将告知的内容写在双方的房屋买卖合同中，这样就可以避免双方产生是否告知房屋抵押的争议，切不可轻易的认为给下家看过预售合同就等于告知房屋抵押的事实了，不同的法律行为产生的法律后果是不同的。另对于房款交付的环节双方也应注意，是否委托中介收款应当写进合同中，在没有上家委托中介收款的证据的情况下，下家不要轻易将房款交给中介，以免发生不必要的麻烦。（上海联业律师事务所 刘军杰律师）